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再论行政裁量权的司法审查
作者:周玉 日期:2017年02月17日 来源:中国法院网 点击次  我要评论
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  一、司法审查行政裁量的必要性

  在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径,其一是立法控制;其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”,这种控制固然重要,但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的,而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心,所以,不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面,司法控制就显得尤为重要。一则,司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”,这就为司法权直接作用于行政权创造了基础;二则,司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查,并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度;三则,司法机关以法律为最高准则,以国家强制力为后盾,以审判权为依托,以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天,只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

  二、司法审查行政裁量的范围

  司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件,对行政行为进行司法审查,因此,有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究,以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度,在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式,实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

  (一)可以进入司法审查的行政裁量

  考察国外的立法及司法实践,无论是大陆法系还是英美法系,在对行政裁量的受案范围进行规定时,大都采取“大概括,小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述,不进行一一列举,以免挂一漏万;对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利;英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”,只要法律和司法判例不排除审查的,均在审查之列;德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时,行政法院可以进行司法审查 ;日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是:行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权 。

  近年来,在对照和借鉴国外立法经验,修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中,国内学者在如下方面已基本达成共识:其一,总的来看,现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄,司法审查的“口径”过小,在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下,旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要,必须在理论上有所突破,在立法上有所改进和变化。其二,公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”,而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害,则找不到恰当的救济途径。其三,在立法技术上对可诉行政行为采取列举式,难免述之不详,挂一漏万,使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野。其四,行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中,但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为,而不包括抽象行政行为、内部行政行为,而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形,许多内部行政行为也可能具有侵益性,以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五,证明性行政行为(如公证、证明、鉴定、认证等)和阶段性行政行为(如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等)的可诉性问题,在现行立法中语焉不详,致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六,与受案范围的局促与狭窄相对应的是,现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽 ,导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章,将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内,规避了法律的审查与规制。例如,以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为,或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为,人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”,使之在程序上“不可诉”,在实体上“不可查”。

  针对上述情况,笔者认为,在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下,有三项工作属当务之急:一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围;在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件,凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的,认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼,人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式(仅保护人身权、财产权),扩大权益保护的范围,使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时,亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

  以上三者,前两项是观念的问题,立法上的难度并不大。而末一项,不仅牵扯立法观念的问题,更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面,立法整合的难度颇大,有深入研究之必要。

  (二)司法审查行政裁量的例外

  以是否可以归入法院的受案范围为标准,可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围,而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权,以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响,为行政效率之需要,亦出于维持法律调整边界之正当考虑,司法对其采取不干涉的态度。但问题是,在法治原则下,司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由,否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准,那么一方面,究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的;另一方面,行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势,可能会使其垄断对判断标准的话语解释权,进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”,为其规避司法审查找到借口。因此,明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

  对排除司法审查的行政裁量,各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看,在以德国为代表的大陆法系行政法体系中,司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外,而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限:(1)行政机关有无事实上的误认和忽略;(2)行政程序是否合法;(3)是否考虑了不应该考虑的因素;(4)是否遵守一般的有效审查和评价标准,是否遵守一般经验规则和论理规则等 。可见,判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面,又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权,而只能限制司法审查权作用的领域,即这种场合下的司法审查“只审查该领域(行政裁量领域——笔者注)的界限是否得到遵守”。 这就再清楚不过地表明了,适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明:

  第一,任何一种行政裁量,在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的,即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

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